Redigerer Klinge-dommen (avsnitt)

== Høyesteretts behandling ==

Klinge anket lagmannsrettens dom når det gjaldt lovanvendelsen. Det sentrale spørsmålet for Høyesterett var hvorvidt det var uriktig av lagmannsretten å anvende den provisoriske anordningen av 4. mai 1945 ettersom handlingene Klinge ble domfelt for, var foretatt før anordningen ble gitt, og Grunnloven § 97 forbyr at lover blir gitt tilbakevirkende kraft. Subsidiært ble det anket over straffutmålingen, da Klinge mente at dødsstraff var for strengt selv om anordningen kunne brukes.

Det ble avgjort at saken skulle avgjøres av Høyesterett i plenum. Videre avgjorde Høyesterett med elleve stemmer mot to, at dommer [[Johs. Andenæs|Andenæs]] skulle vike sete fordi han i egenskap av universitetslærer hadde sendt en uttalelse til [[Stortingets justiskomité|Stortingets justiskomite]] om anordningens grunnlovsmessighet, og dermed var [[inhabil]] i saken.<ref>Rt. 1946 s. 196</ref>

=== Flertallets synspunkt ===

Førstvoterende, dommer [[Reidar Skau|Skau]], mente at Grunnloven § 97 ikke var til hinder for at tiltalte kunne dømmes til døden. Skaus argument hvilte på folkeretten. Han påpekte at det Klinge var dømt for, var [[krigsforbrytelse]]r, og slike forbrytelser kunne etter [[folkerett]]en straffes med døden. Det var derfor ikke tilfelle at Klinge ble dømt for et forhold som på gjerningstidspunktet ikke kunne idømmes dødsstraff, til tross for at en ''norsk'' domstol uten anordningen av mai 1945 ikke kunne idømme en slik dom. Det oppstod da, etter Skaus syn, i realiteten ingen konflikt med Grunnloven § 97. Straffekravet oppstod «i kraft av folkerettens regler om krigens lover og sedvaner» og virkningen av anordningen ble da bare den at den åpnet norske domstolers adgang til å «gjøre det allerede ervervede straffekrav gjeldende».

Videre hevdet Skau at dette forholdet lå utenfor det Grunnloven § 97 hadde til hensikt å regulere. Hensikten bak grunnlovsparagrafen var at borgerne skulle kunne føle seg trygge for uberettigede inngrep fra styresmaktene. Det syntes ham da «urimelig å anta at den samme bestemmelse som er gitt til vern om samfunnet også skulle kunne påberopes av fremmede voldsmenn, borgere av en stat som har gått til angrep på det samme samfunn i den hensikt å underlegge seg det, og som et ledd i forsøket på undertvingelsen har anvendt de mest hensynsløse og brutale midler. Et slikt tilfelle kan ikke grunnlovgiverne ha hatt for øye.»<ref>Rt. 1946 s. 202</ref>

Åtte av dommerne sluttet seg til Skaus votum. To av dem, [[Ferdinand Schjelderup|Schjelderup]] og [[Paal Berg|Berg]], mente at norske domstoler også uten anordningen hadde kunnet ilegge dødsstraff med hjemmel i folkeretten.<ref>Andenæs, Johs.: ''Det vanskelige oppgjøret : rettsoppgjøret etter okkupasjonen'', Tano Aschehoug, 1998, s. 238</ref> Justitiarius [[Paal Berg|Berg]], som voterte sist, tilføyde: «Fiender som bryter inn i landet vårt og overfaller folket, står utenfor det norske rettssamfunnet. Vi har ingen andre rettsplikter mot dem enn de som følger av folkeretten.»

=== Mindretallets synspunkt ===

Andrevoterende, dommer [[Anton Cathinco Stub Holmboe|Holmboe]], mente at dødsstraff ikke kunne idømmes. Etter hans syn fulgte det av Grunnloven § 96 at norske domstoler bare kan dømme til straff med hjemmel i norsk lov, og at straffebud etter folkeretten ikke kan benyttes direkte. Videre mente han at Grunnloven § 97 var til hinder for at anordningen av 4. mai 1945 kunne gis virkning for forbrytelser begått før anordningens utferdigelse. På denne bakgrunn konkluderte Holmboe med at Klinge måtte dømmes etter straffeloven uten bruk av den provisoriske anordningen. Den strengeste straffen som da var mulig var fengsel i tretten år og seks måneder og han stemte for at Klinge skulle idømmes denne straffen.

Dommer [[Thomas Bonnevie|Bonnevie]] sluttet seg til Holmboe, men konkluderte med at lagmannsrettens dom burde oppheves. Han påpekte at dersom forholdet ble rammet av straffelovens § 86 kunne dødsstraff likevel idømmes jfr. den provisoriske anordningen av 3. oktober 1941, og han mente at det riktigste ville være å la lagmannsretten vurdere om Klinge kunne dømmes etter straffeloven § 86.

Dommerne [[Sigurd Fougner|Fougner]] og [[Bent Berger|Berger]] støttet henholdsvis Holmboes og Bonnevies votum, slik at mindretallet utgjorde fire dommere.