Redigerer Rettsoppgjør etter holocaust (avsnitt)

==Bakgrunn==
===Holocaust===
[[Fil:Denkmal für die ermordeten Juden Europas 3.jpg|miniatyr|''Denkmal für die ermordeten Juden Europas'' - holocaust-minnesmerket i sentrum av [[Berlin]].]]
Holocaust var [[folkemord]] på [[jøder]] gjennomført av [[Tysklands historie (1933–1945)|det nasjonalsosialistiske Tyskland]] og samarbeidende regimer fra [[1941]] til [[1945]]. Holocausts gjerningsmenn tok livet av omkring 6 millioner jøder.

Den systematiske utryddelsen av jødene begynte i form av massehenrettelser to dager etter invasjonen av [[Sovjetunionen]] ([[Operasjon Barbarossa]]) 22. juni 1941. Massakrene på sovjetisk område inkludert de baltiske landene ble utført ved skyting av flere ''[[Einsatzgruppen]]'' som fulgte rett etter fremrykkende tyske militærstyrker ([[Wehrmacht]] og [[Waffen-SS]]). Den systematiske utryddelsen fortsatte i [[utryddelsesleir]]er i det okkuperte [[Polen]], særlig i [[Auschwitz]], [[Treblinka]], [[Sobibór]], [[Bełżec (utryddelsesleir)]], [[Kulmhof]] og [[Majdanek]]. I leirene ble jødene avlivet med gass og likene som regel brent. Omkring halvparten av de jødiske ofrene var polske og 1 million var sovjetiske borgere, og de fleste av disse var drept ved utgangen av 1942. Folkemord på jødene og andre folkegrupper foregikk i hovedsak i området som tilsvarer [[Polen]], [[Hviterussland]], [[Ukraina]], [[Moldova]], [[Litauen]] og [[Latvia]].<ref name="Snyder">{{Kilde avis|tittel=Holocaust: The Ignored Reality|avis=The New York Review of Books|url=https://www.nybooks.com/articles/2009/07/16/holocaust-the-ignored-reality/|besøksdato=2018-08-08|etternavn=Snyder|fornavn=Timothy|dato=16. juli 2009|side=|språk=en-US|sitat=}}</ref> Massedrap omfattet jøder i andre områder okkupert eller kontrollert av Tyskland: [[Holocaust i Nederland|Nederland]], Hellas, [[Jugoslavia]], Frankrike, Belgia, Italia, [[Holocaust i Norge|Norge]], Østerrike, [[Tsjekkoslovakia]] og selve [[Holocaust i Tyskland|Tyskland]]. Holocaust kulminerte med [[Holocaust i Ungarn|drap på de ungarske jødene]] i 1944 og evakuering av dødsleirene i det okkuperte Polen til arbeidsleirer i Tyskland (dødsmarsjene) mot slutten av krigen. Anslagsvis {{formatnum:200000}} personer utenfor Tyskland medvirket på en eller annen måte til gjennomføringen av holocaust.<ref name="Spiegel" />

===Politisk og juridisk grunnlag===
====De allierte====
[[Fil:D844-106 (27219318348) (cropped).jpg|miniatyr|[[Henry Morgenthau]] (til høyre) sammen med Israels statsminister [[David Ben-Gurion]] (i midten) og finansminister [[Eliezer Kaplan]] (til venstre) i 1948. Morgenthau ønsket i likhet med Churchill summariske henrettelser av ledende nazister. Han var opphav til [[Morgenthauplanen]].]]
Britiske myndigheter, med statsminister [[Winston Churchill]] og [[Rikskansler i Storbritannia|Lord Chancellor]] [[John Simon, 1. viscount Simon|John Simon]] i spissen, ønsket å henrette ledende nazister som fredløse uten rettergang straks de var arrestert og identiteten bekreftet. På amerikanske side var det særlig [[Henry Morgenthau]] som støttet en slik summarisk prosess og han var særlig opptatt av [[holocaust]] (hans far hadde vært vitne til [[folkemordet på armenerne]] i 1915<ref name=Gruner>Gruner, W. (2012). “Peregrinations into the Void?” German Jews and their Knowledge about the Armenian Genocide during the Third Reich. ''Central European History'', 45(1), 1-26.</ref>).<ref name="Aronson" /> 

Morgenthau skisserte samtidig [[Morgenthauplanen|en plan]] for å gjøre Tyskland om til et jordbruksland uten militær og industriell kapasitet. Churchill og Roosevelt ønsket å unngå massakre på nazister og andre tyskere noe de mente ville undergrav det politiske og moralske formålet med oppgjøret. Sovjetiske ledere ønsket å henrette et stort antall tyske ledere for å ødelegge den tyske krigsmaskinen. Britiske ledere fryktet at et rettssak etter vestlig standard ville skape sympati med de tiltalte. Britiske myndigheter mente det var tilstrekkelig å straffeforfølge et titalls eller noen hundre.<ref name="Aronson">{{Kilde artikkel|tittel=Preparations for the Nuremberg Trial: The O.S.S., Charles Dwork, and the Holocaust|publikasjon=Holocaust and Genocide Studies|doi=10.1093/hgs/12.2.257|url=https://academic.oup.com/hgs/article/12/2/257/618727|dato=1998-10-01|fornavn=Shlomo|etternavn=Aronson|serie=2|språk=en|bind=12|sider=257–281|issn=8756-6583|besøksdato=2019-08-17}}</ref>

Eksilregjeringene for okkuperte land erklærte i januar 1942 at et av de overordnete målene med krigen var å straffe de ansvarlige for nazistenes forbrytelser. Straffesakene skulle gå på en ordnet måte og gjaldt de som hadde gitt ordre om eller medvirket til forbrytelsene. I oktober 1943 erklærte de tre allierte at enhver tysk soldat eller partimedlem som var skyldige i overgrep, massakrer eller henrettelser skulle sendes tilbake til landet der ugjerningene ble begått slik at de skulle dømmes etter lovene i de frigjorte landet. Forbrytelser uten klar geografisk avgrensing skulle straffeforfølges i henhold til felles beslutning av de allierte. Dette var historisk nytt.<ref name="Pendas" /> 

Omkring 100&nbsp;000 tyske og østerrikske borgere har på en eller måte blitt straffet for medvirkning til nazistenes forbrytelser, av disse var over halvparten i Sovjetunionen. De allierte dømte 8812 tyskere og østerrikere ved domstoler i det okkuperte Tyskland. Vesttyske domstoler dømte 6495 for naziforbrytelser, østtyske domstoler (den sovjetiske okkupasjonssonen) dømte minste 12&nbsp;000. Den tyske historikeren [[Norbert Frei]] anslår at nær 400&nbsp;000 personer ble etterforsket. I Ungarn ble rundt 26&nbsp;000 personer dømt for forræderi, krigsforbrytelser og forbrytelser mot menneskeheten. I den tsjekkiske delen av Tsjekkoslovakia ble 32&nbsp;000 stilt for retten og 700 ble henrettet for samarbeid med nazistene. I Nederland (i 1945) ble 95&nbsp;000 internert som kollaboratører. Det anslås at 10&nbsp;000-15&nbsp;000 personer ble summarisk henrettet i Frankrike etter frigjøringen. Straffeforfølgelse av forbrytelser mot minoritetsgrupper som jødene underminerte majoritetsbefolkningens selvbilde som uskyldige ofre for den tyske okkupasjonsmakten.<ref name="Pendas" />

[[Fil:Myron C. Cramer.jpg|miniatyr|Myron C. Cramer, USAs generalkrigsadvokat, støttet planen om full rettssak mot ledende nazister i stedet for summariske henrettelser.]]

[[Henry L. Stimson]], USAs krigsminister, var uenig i Morgenthaus ide om summariske henrettelser av ledende nazister. I stedet ville Stimson at USA skulle medvirke i et internasjonalt tribunal for straffeforfølgelse av nazilederne. Stimson ble støttet av general [[George C. Marshall]] og av [[Juristkorpset (US Army)|generalkrigsadvokat]] Myron C. Cramer.<ref name=":4" /><ref name="Aronson" /> 

Den amerikanske advokaten Murray C. Bernays, som under krigen tjenestegjorde ved hærens generalstab, foreslo å tiltale de ledende nazistene ikke bare for krigsforbrytelser, men også for en kriminell sammensvergelse om å gjennomføre forbrytelsene. Bernays foreslo videre at dersom en organisasjon ble bevist å være en sammensvergelse kunne alle medlemmene av organisasjonen dømmes basert på medlemskap alene. Med denne fremgangsmåten ville en rettssak være nok til å dømme flere hundre tusen. Bernays ideer ble innarbeidet i et forslag som Stimson, justisminister [[Francis Biddle]] og utenriksminister [[Edward Stettinius jr.]] la frem for Roosevelt i januar 1945. Disse tre var tilhengere av rettferdig rettssak av både moralske og politiske grunner, de mente også at en full rettsbehandling ville bidra til viktig dokumentasjon av nazistenes forbrytelser.<ref name="Aronson" /><ref name=":4" /> 

I april 1945 holdte høyesterettsdommer [[Robert H. Jackson]] en tale som innebar en støtte for Stimson. Jacksons plan var å tiltale nazilederne for sammensvergelse (engelsk: ''conspiracy'') noe som gjorde det mulig å legge til grunn handlinger fra de kom til makten i Tyskland. Fordi det var vanskelig å bevise at Hitler og hans regimet hadde planlagt å utrydde jødene var det vanskelig å bruke sammensvergelse som grunnlag for tiltale mot de som var involvert i holocaust.<ref name=":4">{{Kilde avis|tittel=Murray Bernays, Lawyer, Dead; Set Nuremberg Trials Format|url=https://www.nytimes.com/1970/09/22/archives/murray-bernays-lawyer-dead-set-nuremberg-trials-format.html|avis=The New York Times|dato=1970-09-22|besøksdato=2020-03-07|issn=0362-4331|språk=en-US|etternavn=|fornavn=|side=|sitat=After his plan of procedure had been approved by the War and State Departments and by President Harry S. Truman, Mr. Bernays told an interviewer that he had tried to use “or dinary legal methods” in mak ing the blueprint for the Allied tribunals.}}</ref><ref name="Aronson" /> [[William Joseph Donovan|William J. Donovan]], sjef for OSS, foreslo i mars 1945 overfor presidenten at tyskerne selv burde rettsforfølge enkelte tyske krigsforbrytere i henhold til tysk lov fra før 1933.<ref name="Aronson" />{{rp|268}}

I april 1945 holdte høyesterettsdommer [[Robert H. Jackson]] en tale som innebar en støtte til Stimson. I mai ble Jackson utnevnt til sjefsanklager på USAs side for hovedprosessen i Nürnberg. Jackson plan var å tiltale nazilederne for sammensvergelse (engelsk: ''conspiracy'') noe som gjorde det mulig å legge til grunn handlinger fra de kom til makten i Tyskland. Fordi det var vanskelig å bevise at Hitler og hans regime hadde planlagt å utrydde jødene var det vanskelig å bruke sammensvergelse som grunnlag for tiltale mot de som var involvert i [[holocaust]].<ref name="Aronson" /> William J. Donovan, sjef for [[Office of Strategic Services]], foreslo i mars 1945 overfor presidenten at tyskerne selv burde rettsforfølge enkelte tyske krigsforbrytere i henhold til tysk lov fra før 1933.<ref name="Aronson" />

Den britiske folkerettseksperten [[Hersch Lauterpacht]] medvirket på aktoratets side under Nürnbergprosessen og medvirket der til at begrepet ''crimes against humanity'' ([[forbrytelser mot menneskeheten]]) ble tatt i bruk.<ref>{{Kilde artikkel|tittel=Philippe Sands, East West Street: On the Origins of ‘Genocide’ and ‘Crimes Against Humanity’|publikasjon=Journal of International Criminal Justice|doi=10.1093/jicj/mqy058|url=https://academic.oup.com/jicj/article/16/4/959/5211212|dato=2018-09-01|fornavn=Mia|etternavn=Swart|serie=4|språk=en|bind=16|sider=959–961|issn=1478-1387|besøksdato=2021-02-19}}</ref><ref>Lauterpacht, E. (2010). ''The Life of Hersch Lauterpacht''. Cambridge University Press.</ref> Lauterpacht samtalte i 1941 med [[Robert H. Jackson]] (på den tiden [[USAs justisminister]]) om mulig rettsforfølgelse av krigsforbrytere. Jackson reiste i juli 1945 til London for å arbeide med London-charteret. Jackson samtalte med Lauterpacht som foreslo begrepet ''crimes against humanity'' (på norsk oftest gjengitt som [[forbrytelse mot menneskeheten]]) for omfattende overgrep mot sivilbefolkningen. Betegnelsen skulle dekke mord, tortur og andre overgrep og var et nytt begrep i folkeretten. Begrepet ble tatt inn i London-charteret og i tiltalen mot ledende nazistiske forbrytere på initiativ av Jackson.<ref name="Koskenniemi" /><ref name="Sands2017" /><ref name="Luban">Luban, D. (2004). A theory of crimes against humanity. ''Yale Journal of International Law'', 29, 85.</ref>

=====United Nations War Crimes Commission=====
[[United Nations War Crimes Commission]] (UNWCC) ble etablert i London i oktober 1943 på initiativ fra ni eksilregjeringer som mente det var behov for å straffeforfølge tyske krigsforbrytere.<ref name="Aronson" /> [[World Jewish Congress]] (WJC) arbeidet for at de allierte og UNWCC skulle justere definisjonen av [[krigsforbrytelse]] slik at det også inkluderte massemordet på jødene. WJC ønsket å få eksperter på jødiske forhold inn i kommisjonen; UNWCC ville ikke åpne for ikke-statlige aktører og ville heller ikke endre sitt eget mandat utover tradisjonell definisjon av krigsforbrytelse.<ref name="Gallas" />

=====Moskva-konferansen 1943=====
[[File:Московская конференция 1943 года.jpg|thumb|Fra Moskva-konferansen høsten 1943.]]
Fra 1943 var de allierte bestemt på at lederne for aksemaktene skulle henrettes, men det var uavklart om det skulle skje summarisk eller etter rettssak. Sovjeterne og amerikanerne gikk etter hvert inn for rettsoppgjør, særlig etter at den allierte krigsforbryterkommisjonen ble etablert og [[Moskvakonferansen (1943)]] ble avholdt 30. oktober 1943.<ref name="Patin" /> Churchill ville unngå rettssak mot topplederne i naziregimet fordi det ville bli politisert; han ville i stedet henrette dem summarisk. Amerikanerne ønsket et rettsoppgjør med regimet.<ref name="Goda" /> [[Moskvaerklæringen]] av 1. november 1943 bestemte at mistenkte tyske krigsforbrytere skulle utleveres til det landet der forbrytelsen ble begått. Forbrytelser uten klar geografisk plassering skulle rettsforfølges av de allierte i fellesskap.<ref name=":2">{{Kilde artikkel|tittel=The Moscow Declaration, the Kharkov Trial, and the Question of a Policy on Major War Criminals in the Second World War|publikasjon=History|url=http://www.jstor.org/stable/24421381|dato=1991|fornavn=ARIEH J.|etternavn=KOCHAVI|serie=248|bind=76|sider=401–417|issn=0018-2648|besøksdato=2020-08-03}}</ref>{{efn|«Accordingly, the aforesaid three Allied powers, speaking in the interest of the thirty-two United Nations, hereby solemnly declare and give full warning of their declaration as follows: 
At the time of granting of any armistice to any government which may be set up in Germany, those German officers and men and members of the Nazi party who have been responsible for or have taken a consenting part in the above atrocities, massacres and executions will be sent back to the countries in which their abominable deeds were done in order that they may be judged and punished according to the laws of these liberated countries and of free governments which will be erected therein. (…) Thus, Germans who take part in wholesale shooting of Polish officers or in the execution of French, Dutch, Belgian or Norwegian hostages or of Cretan peasants, or who have shared in slaughters inflicted on the people of Poland or in territories of the Soviet Union which are now being swept clear of the enemy, will know they will be brought back to the scene of their crimes and judged on the spot by the peoples whom they have outraged. 
Let those who have hitherto not imbued their hands with innocent blood beware lest they join the ranks of the guilty, for most assuredly the three Allied powers will pursue them to the uttermost ends of the earth and will deliver them to their accusors in order that justice may be done. 
The above declaration is without prejudice to the case of German criminals whose offenses have no particular geographical localization and who will be punished by joint decision of the government of the Allies». ''Declaration on Atrocities''.<ref>{{Kilde www|url=https://avalon.law.yale.edu/wwii/moscow.asp|tittel=The Moscow Conference, October 1943|besøksdato=2023-06-18|verk=avalon.law.yale.edu}}</ref>}} 

Moskva-erklæringen av 1. november 1943 bestemte at Hitler og andre toppledere («major war criminals») skulle rettsforfølges av de allierte. Britiske myndigheter betraktet jødenes skjebne og holocaust som underordnet i den militære kampen for Europas fremtid, og fryktet at særskilt fokus på jødene kunne sette alliansen med Stalin i fare og de kunne miste kontrollen over Midtøsten. Etter hvert som omfanget av holocaust ble tydelig kunne det ikke ignoreres av de allierte som ikke hadde et juridisk rammeverk til å håndtere en slik forbrytelse.<ref name="Aronson" />

På bakgrunn av avtalen om utlevering av mistenkte bestemte USA at krigsforbrytelser ikke fikk innreise til landet. Det var likevel mange krigsforbrytere som reiste til USA, slo seg ned og ble mønsterborgere. Etter politisk press etablerte USAs justisdepartement en egen etat som overtok etterforskning av mistenkte krigsforbrytere fra immigrasjonsmyndighetene. En del antatt gjerningspersoner kom inn i USA i henhold til ''displaced persons act'' (lov om fordrevne personer). Loven var i praksis diskriminerende ved at utelukket mange overlevende fra konsentrasjonsleirene og samtidig inkluderte baltere, ukrainere og etnisk tyske fra Øst-Europa. Loven krevde at personen måtte ha ankommet en flyktningleir senest i desember 1945 noe som førte til at bare 10&nbsp;000 jøder oppfylte kravene. Loven satte av en kvote på 30 % for gårdbrukere, noe som var ulempe for jøder som sjelden drev gård, men en fordel for etniske ukrainere der mange var landarbeidere. Loven la opp til innreise for etnisk tyske som hadde utvandret eller blitt fordrevet fra Øst-Europa til Tyskland. Amerikanske immigrasjonsmyndigheter hadde ikke kapasitet til bakgrunnssjekk som gjorde det mulig å skille ut nazister fra de omkring 1 million som ønsket innreise.<ref name="Winicki" />

=====London-charteret av 1945=====
[[File:Prosecution and punishment of the major war criminals of the European axis. (IA prosecutionpunis00alli).pdf|thumb|«London-charteret» om rettsforfølgelse av nazistiske hovedmenn, ''major war criminals''.]]
[[Clement Attlee]] vant det britiske valget i juli 1945 og hans regjering var mer villig enn forgjengeren til å samarbeide om straffeforfølgelse, særlig punktet «forbrytelse mot freden». Artikkel 6 i charteret for Nürnberg-tribunalet ble vesentlig omskrevet etter britisk og sovjetisk ønske. Disse endringene fjernet Bernays' opprinnelig forslag om at overgrep mot tyske borgere (særlig jøder) før krigsutbruddet også skulle legges til grunn som del av sammensvergelsen.<ref name="Aronson" />{{rp|264}} Bernays' forslag om «forbrytelse mot menneskeheten» ble beholdt.<ref name="Aronson" />{{rp|276}}

London-charteret (også kalt Nürnberg-charteret) av 8. august 1945 etablerte the International Military Tribunal (IMT) og fastsatte hvordan rettsforfølgelsen av ''major war criminals'' skulle foregå. Charteret omhandlet tiltale på grunnlag av forbrytelser mot freden, krigsforbrytelser og forbrytelser mot menneskeheten.<ref name="Winicki" /> London-charteret for IMT avviste «ordre ovenfra» (engelsk: ''superior order'') som grunnlag for frikjennelse, bare som formildende omstendighet.<ref>{{Kilde artikkel|tittel=Putative Threat to National Security as a Nuremberg Defense for Genocide|publikasjon=The ANNALS of the American Academy of Political and Social Science|doi=10.1177/000271628045000106|url=https://doi.org/10.1177/000271628045000106|dato=1980|forfattere=|fornavn=Robert|etternavn=Wolfe|via=|serie=1|språk=en-US|bind=450|hefte=|sider=46–67|issn=0002-7162|besøksdato=2020-08-09|sitat=Nor could he claim "superior orders" because the IMT (London) Charter ruled out such a defense, except as miti gation. Ohlendorf and some of his fellow defendants in the same case contended that they were convinced at the time that Soviet Jewry was a mainstay of bolshevism and therefore constituted a direct threat to the security of the Third Reich.}}</ref>

====Vest-Tyskland====
[[Fil:Richard Baer, Josef Mengele, Rudolf Hoess, Auschwitz. Album Höcker.jpg|miniatyr|SS-offiserer slapper av på «Solahütte», feriested utenfor [[Auschwitz]]. [[Richard Baer]] (til venstre) var den siste kommandanten i Auschwitz, han døde i vesttysk varetekt i 1963 noen måneder før saken kom opp. [[Josef Mengele]] (i midten) drev medisinske eksperimenter på de internerte, han ble aldri stilt til ansvar. [[Rudolf Höß]] (til høyre) ble dømt og henrettet i Polen. Foto fra [[Höcker-albumet]] som omhandler livet til offiserer og annet personell i Auschwitz. Fotografen var Baers adjutant og albumet dukket opp i 2007.<ref>{{Kilde avis|tittel=Nazis on retreat: the SS holiday camp near Auschwitz – in pictures|url=https://www.theguardian.com/books/gallery/2016/nov/22/nazis-retreat-ss-holiday-hut-auschwitz-pictures-mengele-photographs|avis=The Guardian|dato=2016-11-22|besøksdato=2020-03-07|issn=0261-3077|språk=en-GB|fornavn=Captions by William|etternavn=Ryan|side=|sitat=In 2007 the album was donated, anonymously, to the United States Holocaust Memorial Museum. Where it spent the intervening 60 years is unclear, but one can see why the museum was interested in the photographs. What is disconcerting about them is the contrast between how relaxed the SS appear and what was happening at the camp.}}</ref><ref>{{Kilde avis|tittel=1944: Die entspannte Freizeit der Massenmörder|url=https://www.welt.de/kultur/article1199238/Die-entspannte-Freizeit-der-Massenmoerder.html|avis=DIE WELT|dato=2007-09-20|besøksdato=2020-03-07|fornavn=Sven Felix|etternavn=Kellerhoff|side=|sitat=Höcker hat, wie oft in seiner Dienstzeit als engster Mitarbeiter von SS-Sturmbannführer Richard Baer in Auschwitz, seine private Kamera dabei – und macht Erinnerungsfotos.}}</ref>]]

[[Vest-Tyskland|Vesttyske]] domstoler la til grunn at det var [[Grundgesetz|grunnlovsstridig]] å dømme etter nye lover ifølge paragraf 103. Domstolene insisterte på å følge den tyske straffeloven av 1871 som fortsatt gjaldt under [[Det tredje riket]] da holocaust pågikk. Tiltaler mindre enn mord var foreldet i 1960 og det ble dermed betraktelig vanskeligere å tiltale og dømme noen for deltakelse i holocaust etter 1960: Det var ikke nok å bevise at personen hadde drept en person eller flere tusen. Domfellelse for mord (tysk: ''Mord'') i motsetning til ''Totschlag'' krevde både at selve drapet måtte bevises og at gjerningspersonen hadde en «blodtørstig» sinnstilstand ved at motivet var seksuelt, grådighet, spesielt ondskapsfullt (''grausam'') eller gjort for å skjule en annen kriminell handling. Tysk høyesterett hadde definert blodtørst som «unaturlig glede ved å drepe». Ondskapsfullt drap ble også definert subjektivt ved at gjerningsmannen på en kaldblodig og nådeløs måte påførte særlig smerte.<ref name="Meier" /><ref name="Goda" /><ref name="Pendas2000" /> 

Fordi drapene under holocaust i stor utstrekning ble utført systematisk og byråkratisk konkluderte tyske domstoler som regel med at kriteriet «kaldblodig og nådeløs» ikke var oppfylt. Dersom blodtørst ikke kunne bevises (selv om gjerningspersonen forsto at handlingen var ulovlig), så ville dommen være relativt mild. Vesttyske domstoler gjenvant sin juridiske autonomi fra okkupasjonsmaktene fra 1950 til 1955. De sluttet da å dømme for [[forbrytelser mot menneskeheten]] slik de tidligere var forpliktet til ifølge [[Det allierte kontrollrådet]]s lov nummer 10 og gikk over til å behandle sakene som vanlige mord etter tysk straffelov (tysk: ''Strafgesetzbuch'') av 1871. Ved [[Auschwitzprosessen i Frankfurt|Auschwitzprosessene i Frankfurt]] definerte domstolen de tiltalte som medvirkende gjerningspersoner og ikke som hovedpersoner, noe som ga relativt milde dommer.<ref name="Meier" /><ref name="Goda" /><ref name="Pendas2000" />{{efn|The relevance of this distinction is twofold. First, after ''Totschlag'' fell under the statute of limitations in 1960, prosecutors were required to demonstrate that any given Nazi crime met the criteria for ''Mord'' in order to bring an indictment. As a result, it became considerably more difficult to indict Nazi criminals after 1960, since it was no longer enough simply to demonstrate that they had killed another human being or even that they had killed thousands; the prosecutor also had to prove that it was a specific kind of killing. While it is impossible to give the exact number of potential Nazi killers who could not be brought to trial as a consequence of this distinction, the former Director of the Central Office of the State Justice Ministries for the Investigation of National Socialist Crimes of Violence, Adalbert Riickerl, estimates that it was "considerable."<ref name="Pendas2000" />{{rp|408}}}}

[[Fil:Generalstaatsanwalt Fritz Bauer.jpg|miniatyr|[[Fritz Bauer (jurist)|Fritz Bauer]] (1903-1968) var statsadvokat i Hessen og innledet der blant annet Auschwitzprosessene i 1963. Under krigen bodde han i Danmark og [[Redningen av de danske jødene|flyktet i 1943 til Sverige]] hvor han ble [[Willy Brandt]]s medarbeider.<ref>{{Kilde www|url=https://www.dagbladet.no/nyheter/mannen-som-forfulgte-ss-fra-auschwitz/61193369|tittel=Mannen som forfulgte SS fra Auschwitz|besøksdato=2021-04-03|dato=2014-09-08|fornavn=Asbjørn|etternavn=Svarstad|språk=no|verk=dagbladet.no}}</ref> Han medvirket til at [[Adolf Eichmann]] ble funnet i Argentina.]]

===== Medvirkning =====
Tysk lov skjelnet mellom gjerningsperson (''Täterschaft'') og medvirkning (''Gehilfe''). For gjerningsperson ved mord var livstid i fengsel obligatorisk, mens de som medvirket kunne få en mild straff avhengig av formildende omstendigheter. I rettsoppgjør etter krigen benyttet dommerne alltid denne muligheten til lav straff for de som medvirket til drap. Domstolen hadde som utgangspunkt at det var rettferdig at medvirkning skulle gi mindre straff enn hovedgjerningsperson. I tillegg kan en generell motvilje mot rettsoppgjøret ha medvirket til milde straffer.<ref name="Pendas2000" /> 

Den tyske høyesteretts såkalte Staschinski-kjennelse innebar at medvirkning forekommer når personen bør samarbeider eller hjelper til som et verktøy for en utenforstående vilje. Den tiltaltes subjektive tilstand i gjerningsøyeblikket ville dermed være avgjørende. En konsekvens av Staschinski-kjennelsen var at tjenestemenn på lavere nivå ofte bare ble dømt for medvirkning.<ref name="Pendas2000" />

===== Jurisdiksjon =====
Etter tysk lov hadde tyske domstoler jurisdiksjon dersom (1) forbrytelsen var begått på tysk territorium eller (2) gjerningspersonen var bosatt på tysk territorium. Fordi de aller fleste forbrytelsene under holocaust ble begått utenfor selve Tyskland etterforsket tyske myndigheter bare saker der det var kjent at den antatte gjerningspersonen var bosatt i landet. I 1950-årene innebar dette i praksis at den vesttyske påtalemakten innledet sak bare etter initiativ fra privatpersoner som kjente til den mistenktes oppholdssted ([[Bernhard Fischer-Schweder]] er det mest kjente tilfellet). Påtalemakten hadde ikke noen tilskyndelse til å lete etter mistenkte med ukjent oppholdssted og i mange tilfeller unnlot påtalemakten å gjøre noe selv når de fikk kjennskap til en mistenkt.<ref name="Pendas" /> 

[[Zentrale Stelle der Landesjustizverwaltungen zur Aufklärung nationalsozialistischer Verbrechen|Sentralkontoret for etterforskning]] i Ludwigsburg skulle etter planen driver systematisk etterforskning uavhengig av initiativ fra private. Overgang til en mer systematisk tilnærming skjedde etter påtrykk fra noen nøkkelpersoner (særlig [[Ernst Müller-Meiningen]] junior som var redaktør i den liberale ''[[Süddeutsche Zeitung]]'') og etter utenrikspolitisk press særlig fra [[DDR]]. DDR brukte den ufullstendige vesttyske rettsforfølgelsen til propagandaformål. Den østtyske kampanjen som ble innledet i mai 1957 gjorde vesttyskerne oppmerksomme på hvor mange dommere fra nazitiden som fortsatt tjenestegjorde. Ifølge Pendas var Sentralkontoret til å begynne svært underfinansiert og opprettelsen av Sentralkontoret kan tjent som et alibi. Sentralkontoret utviklet seg til et effektivt etterforskningsorgan særlig drevet frem av nøkkelpersoner som [[Erwin Schule]]. [[Fritz Bauer (jurist)|Fritz Bauer]], statsadvokat i delstaten [[Hessen]], spilte også en viktig rolle for at etterforskningen tok seg markert opp i 1960-årene.<ref name="Pendas" />

===== Gjerningspersonenes motiv =====
Statsadvokaten i [[Hessen]], Fritz Bauer, var drivkraften bake Auschwitzprosessen i Frankfurt i 1960-årene. Han mente at det fantes fire hovedtyper forbrytere fra nazitiden:<ref name="Pendas2000" />
# Overbeviste eller troende nazister (tysk: ''Gläubige'')
# Formalister som mente at man måtte gjøre sin plikt uavhengig av formål
# Opportunister som kynisk brukte ideologien til å tjene egne interesser
# «Verktøy» som handler mot bedre vitende og tjener som verktøy for de tre første gruppene
Til forskjell fra [[Daniel Goldhagen]] som mener at alle gjerningsmenn handlet ut fra samme grunnleggende motiv og ideologi, mente Bauer at gjerningsmennene ikke kunne settes i samme bås. Bortsett fra at alle var effektive drapsmenn, mente Bauer at forskjellen mellom disse fire gruppene var avgjørende og med juridiske implikasjoner. Dersom de handlet fra ulike motiver, men produserte samme resultat, kunne de prinsipielt sett betraktes som helt utskiftbare ledd uten ansvar for egne handlinger. Bauer mente at rådende juridisk praksis ikke strakk til i behandlingen av arven etter nazitiden.<ref name="Pendas2000" /> 

Det var betydelig debatt om prinsippet at gjerningsmennene skyld skulle vurderes utfra deres sinnstilstand var egnet til å fange særtrekkene ved holocaust. Den tyske strafferettseksperten [[Claus Roxin]] mente at strafferetten ikke var egnet til å håndtere statlig organisert massemord. Roxin mente at det måtte utvides til å omfatte «herredømme over viljen gjennom et administrativt maktapparat» (engelsk oversettelse: ''mastery over the will by virtue of an organizational power apparatus''). Bauer og Roxin hadde liten innflytelse på domstolenes praksis i mesteparten av etterkrigstiden. Størst innflytelse hadde de som mente at forbrytelser under nazistene måtte behandles som vanlige kriminelle handlinger der den enkelte gjerningsmanns motiver måtte bevises.<ref name="Pendas2000" />

===Faktagrunnlag===
[[File:Jackson Nuremberg color.jpg|thumb|[[Robert H. Jackson]], i permisjon fra stillingen som [[høyesterettsdommer]], var USAs sjefsanklager i Nürnberg. Han medvirket også til utforming Nürnberg-charteret (''Charter of the International Military Tribunal'') som la det juridiske grunnlaget for [[Nürnbergprosessen]]. Foto fra åpningen av saken 20. november 1945.]]
USAs sjefsanklager [[Robert H. Jackson]] var opptatt av hvordan tallene for drepte jøder fremkom. De første anslagene over antallet drepte jøder fremkom ved differansen mellom befolkningstall for det enkelte land og tallet på jøder i frigjorte områder. [[Jacob Robinson]], representant for de store jødiske organisasjonene, argumenterte overfor Jackson med at nazistenes antijødiske sammensvergelse var en sammensvergelse mot den demokratiske sivilisasjonen. Det var vanskelig å bevise en antijødisk sammensvergelse i årene før 1941..<ref name="Gallas" /><ref name=":5" /><ref name="Aronson" />{{rp|265-266}} 

For Jackson var det uklart hva «det jødiske folk» var og «rase» var ikke en tysk oppfinnelse, men var et alminnelig begrep blant annet i de amerikanske sørstatene. Under rettssaken omtalte Jackson jødene som en rase. Jackson var ikke villig til å gi jødene og holocaust særskilt status i Nürnberg. Jackson mente at prosessen skulle være mot lederne for sammensvergelsen mot verden hvor jødenes skjebne skulle ha en plass. Jackson ville ikke gi Robinson, World Jewish Congress eller andre jødiske representanter status som ''[[amicus curiae]]''. Sovjetiske myndigheter ønsket at hele det sovjetiske folkets lidelser skulle legges til grunn og ikke en bestemt folkegruppe.<ref name="Gallas" /><ref name=":5">{{Kilde avis|tittel=Dr. Jacob Robinson, Historian,dies at 88|url=https://www.nytimes.com/1977/10/28/archives/dr-jacob-robinson-historian-dies-at-88-authority-on-the-holocaust.html|avis=The New York Times|dato=1977-10-28|besøksdato=2019-08-18|issn=0362-4331|språk=en-US|etternavn=|fornavn=|side=|sitat=He was the founder of the institute or Jewish Affairs and was a consultant to Justice Robert H. Jackson, chief counsel at the Nuremberg war crime trials in 1946.}}</ref><ref name="Aronson" />{{rp|265-266}}

Den amerikanske etterretningsetaten [[Office of Strategic Services|OSS]] begynte under krigen å samle informasjon om holocaust med sikte på rettsforfølge gjerningsmennene. Ved OSS' hovedkvarter arbeidet en medarbeider med dette.<ref name="Aronson" />{{rp|266}} [[Franz Neumann]], som da arbeidet for OSS, lanserte en teori om at nazistenes angrep på jødene bare var en spydspiss, et første trinn i nazistene program for å undertrykke og utslette andre folkegrupper.<ref name="Aronson" />{{rp|268}}

Da [[Whitney R. Harris]] forberedte saken mot Kaltenbrunner spurte han [[Otto Ohlendorf]] «Well, Ohlendorf, how many men, women, and children did you kill during that year [1941]?» (Javel, Ohlendorf, hvor mange menn, kvinner og barn drepte dere i løpet av 1941?) og Ohlendorf svarte overraskende «{{formatnum:90000}}». Dette var det første konkrete beviset for [[Einsatzgruppen]]es bidrag til holocaust, og introduserte holocaust som et element i Nürnberg.<ref>Harris, W. R. (2007). A world of peace and justice under the rule of law: from Nuremberg to the International Criminal Court. ''Wash. U. Global Stud. L. Rev.,'' 6, 689.</ref> Ohlendorf innrømte uten videre alt, trolig i en naiv tro på at han ikke hadde gjort noe galt.<ref name="Bertosa" /> 

I [[Einsatzgruppenprosessen]] svarte Ohlendorf på spørsmål fra dommer [[Michael A. Musmanno]] at han ville ha henrettet sin egen søster dersom han fikk ordre om dette. [[Willy Seibert]], nestkommanderende for Einsatzgruppe D, svarte at han ikke ville ha skutt sin egne foreldre, dette underminerte forsvarernes argument om at de tiltalte bare fulgte ordre. Dommen konkluderte med at de tiltalte kunne unnlate å følge noen av ordrene og at de derfor gjennomførte massedrapene med fri vilje («freely and with agency engaged in mass murdre»).<ref>{{Kilde www|url=http://www.journal.forces.gc.ca/vol12/no1/76-bertosa-eng.asp|tittel=Canadian Military Journal Vol. 12, No. 1|besøksdato=2019-11-11|forfattere=Bertosa, Brian|dato=|fornavn=|etternavn=|fornavn2=|etternavn2=|verk=Canadian Military Journal|forlag=|sitat=}}</ref>

[[Robert H. Jackson]] la i sitt innledningsforedrag 21. november 1945 til grunn at mellom 4,5 og 5,6 millioner jøder var drept:<ref name="Seltzer1998">Seltzer, W. (1998). [https://doi.org/10.2307/2808153 Population statistics, the Holocaust, and the Nuremberg trials]. ''Population and Development Review,''  24(3): 511-552.</ref>

{{sitat|Av de {{formatnum:9600000}} jødene som levde i nazi-dominert Europa, er 60 % uten tvil omkommet. Fem millioner syv hundre tusen jøder er savnet fra de landene de tidligere levde i, og over {{formatnum:4500000}} kan ikke gjøres regning for med normale dødsrater eller ved immigrasjon, ei heller er de inkludert i flyktningene.... Jeg viser til [disse tallene] kun for å vise deres betydning som bevis for en hensikt og en kunnskap felles for alle de anklagede, om en offisiell plan heller enn en tilfeldig endring av retningslinjer fra en enkelt kommandant, og for å vise kontinuiteten i forfølgelsen av jødene fra begynnelsen av nazistenes konspirasjon til dets kollaps som forbyr oss å tro at noen person kunne bli identifisert med noen del av nazistenes aktivitet uten å akseptere dette mest mistenkelige tiltak på deres program.{{Efn|Of the 9,600,000 Jews who lived in Nazi-dominated Europe, 60 percent are authoritatively estimated to have perished. Five million seven hundred thousand Jews are missing from the countries in which they formerly lived, and over 4,500,000 cannot be accounted for by the normal death rate nor by immigration; nor are they included among the displaced persons.... I advert to  [these figures] only to show their magnitude as evidence of a purpose and a knowledge common to all defendants, of an official plan rather than of a capri cious policy of some individual commander, and to show such a continuity of Jewish persecution from the rise of the Nazi conspiracy to its collapse as forbids us to believe that any person could be identified with any part of Nazi action without approving this most conspicuous item of its program.<ref name="Seltzer1998" />}}|Robert H. Jackson (innledningsforedrag i Nürnbergprosessen)<ref name="Seltzer1998" />}}

===Folkemord===
{{se også|Folkemord}}
[[File:A bust of Raphael Lemkin, Yerevan.jpg|thumb|Monument over Raphael Lemkin i Jerevan, Armenia.]]
I 1943 introduserte den polske juristen [[Raphael Lemkin]] begrepet folkemord, eller ''genocid.''<ref>{{Kilde bok
| forfatter=Bruce Jenkins
| år= 2008
| tittel=The Lost History of Christianity: The Thousand-Year Golden Age of the Church in the Middle East, Africa, and Asia--and How It Died.
|sted=New York
| forlag=HarperOne
| side=
| isbn=978-0-06-147280-0
| språk=Engelsk
}}</ref> Etter [[Armenia-massakren]] og det pågående [[holocaust]], ville Lemkin skape en rett som la til grunn at systematiske drap på mennesker på grunn av rase, tro eller religion var en forbrytelse som overgikk alle andre forbrytelser en stat og dens innbyggere kunne gjøre seg skyldig i.

Folkemord defineres i [[FN]]s konvensjon av 9. desember 1948 om forhindring og avstraffelse av forbrytelsen folkemord ([[folkemordkonvensjonen]]) som «en hvilken som helst av de følgende handlinger som er begått i den hensikt å ødelegge helt, eller delvis, en nasjonal, etnisk, rasemessig eller religiøs gruppe som sådan.» Uttrykket «ødelegge helt eller delvis» (''in whole or in part'') sikter til hensikten med handlingene, ikke om dette oppnås. «Delvis» (''in part'') kan bety vesentlige (engelsk: ''substantial'') deler av folkegruppen. Betegnelsen «delvis» kan sikte til den delen av folkegruppen som holder til innenfor et bestemt geografisk område.<ref name="Schabas" />

Begrepet folkemord var introdusert da Nürnbergprosessene begynte, men ble ikke brukt i tiltalene. Det er bred enighet om at prosessene i Nürnberg beviste folkemord.<ref name=":3">{{Kilde artikkel|tittel=Prosecuting genocide before the Genocide Convention: Raphael Lemkin and the Nuremberg Trials, 1945–1949|publikasjon=Journal of Genocide Research|doi=10.1080/14623528.2013.821225|url=https://doi.org/10.1080/14623528.2013.821225|dato=2013-09-01|forfattere=|fornavn=Hilary|etternavn=Earl|via=|serie=3|bind=15|hefte=|sider=317–337|issn=1462-3528|besøksdato=2020-08-09|sitat=As ideological soldiers of the Third Reich they had killed one million civilians, mainly Jews, between June 1941 and July 1943, clear evidence of genocide according to Lemkin's definition of the crime that was circulating in Nuremberg at the time. Even though ‘genocide’ had been articulated when this trial began, the Nuremberg prosecutors did not fully employ it at trial.}}</ref><ref>{{Kilde artikkel|tittel=Flaws in the Nuremberg Legacy: An Impediment to International War Crimes Tribunals' Prosecution of Crimes Against Humanity|publikasjon=Holocaust and Genocide Studies|doi=10.1093/hgs/12.3.434|url=https://academic.oup.com/hgs/article/12/3/434/612717|dato=1998-12-01|forfattere=|fornavn=Robert|etternavn=Wolfe|via=|serie=3|språk=en|bind=12|hefte=|sider=434–453|issn=8756-6583|besøksdato=2020-08-09|sitat=For despite their legacy, the Nuremberg trials did accomplish what all later war crimes prosecutions have attempted: they produced incontrovertible evidence of genocide.}}</ref> Hersch Lauterpacht likte ikke begrepet folkemord (engelsk: ''genocide'') som han mente var upraktisk og uten støtte i juridisk presedens; Lauterpacht fryktet at fokus på folkegrupper ville gå på bekostning av beskyttelse av individer. Britiske og sovjetiske representanter ønsket å ha folkemord med i dommen, men Robert H. Jackson som holdt avslutningsinnlegget fra amerikanske side nevner ikke «folkemord».<ref name="Sands2017" /> Lemkin arbeidet uten å lykkes med å få folkemord med i tiltalen mot [[Hans Frank]].<ref>{{Kilde avis|tittel=How the Nuremberg trials found names for the Nazis' crimes|url=https://www.theguardian.com/books/2016/may/22/how-the-nuremberg-trials-found-names-for-the-nazis-crimes|avis=The Guardian|dato=2016-05-22|besøksdato=2020-08-09|issn=0261-3077|språk=en-GB|fornavn=Philippe|etternavn=Sands|side=|sitat=In studying these materials, Lemkin found a pattern of behaviour to which he gave a label, to describe the crime with which Frank could be charged. He called it ‘genocide’. Unlike Lauterpacht, with his focus on crimes against humanity, which aimed at the protection of individuals, he was more concerned with the protection of groups. He had worked tirelessly to get the crime of genocide into Frank’s trial, but on this last day of the trial he was too unwell to attend.}}</ref>